home  |  adverteren  |  faq  |  links  |  sitemap  |  contact

I. Juridische omgeving

De wet- en regelgeving inzake het aanbestedingsbeleid van overheidsopdrachten voor werken (voor gemeenten met name bouwwerken dan wel wegenbouwkundige werken) omvat twee componenten. Er bestaat een onderscheid in regelgeving die geldt voor de rijksoverheid en regelgeving die geldt voor gemeenten en andere publiekrechtelijke instellingen. Het tweede onderscheid dat hiermee samenhangt, wordt gevormd door de Europese aanbestedingsrichtlijnen en de nationale regelgeving. Hierna worden beide invalshoeken en juridische omgeving van de gemeenten inzake het aanbestedingsbeleid van werken toegelicht.

Europees aanbestedingsbeleid

De Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen en de daarop gebaseerde AMvB, het Besluit overheidsaanbestedingen, verplichten de lagere overheden en de rijksoverheid om bij een aanbesteding van een opdracht die valt binnen de werkingssfeer van een der Europese aanbestedingsrichtlijnen, de in die richtlijnen opgenomen voorschriften toe te passen. De implementatie van deze richtlijnen vindt dus plaats door naar die richtlijnen te verwijzen met daarbij de plicht deze richtlijnvoorschriften toe te passen. De Nederlandse implementatieregelgeving biedt dus geen volledig beeld van alle in ons land toe te passen Europese aanbestedingsregelgeving. Hiervoor moet men de genoemde Raamwet, het Besluit overheidsaanbestedingen en de richtlijnen zelf raadplegen. Dit leidt tot een erg onoverzichtelijk geheel. Wat de aanbesteding van opdrachten voor uitvoering van werken betreft is enigszins tegemoetgekomen aan de praktijk door het opstellen van een aanbestedingsreglement, dat bedoeld is voor het aanbesteden van werken die onder de werkingssfeer van de Europese Aanbestedingsrichtlijn Werken (93/37/EEG) vallen, namelijk het Uniform Aanbestedingreglement EG 1991 (UAR-EG 1991). Het UAR-EG 1991 is een praktische uitwerking van de Europese Aanbestedingsrichtlijn Werken (hierna te noemen: de richtlijn Werken). De toepassing van het UAR-EG 1991 is verplicht voor de zogenaamde bouwdepartementen (ministeries van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM), Defensie en Verkeer en Waterstaat) op basis van de Beleidsregels Aanbesteding van Werken. Deze beleidsregels bevatten dezelfde inhoudelijke normen als de voorganger, het Besluit Aanbesteding van Werken 1973, echter dit besluit was van toepassing op alle organen van de centrale overheid. De werkingssfeer van de sinds 1 september 2001 geldende Beleidsregels Aanbesteding van Werken beperkt zich tot de bouwdepartementen.

Veel gemeenten maken in de praktijk gebruik van het UAR-EG 1991, maar dit is echter niet verplicht voor de gemeenten. Naar de mening van de VNG beperkt dit aanbestedingsreglement onder meer de mogelijkheid die de richtlijn Werken geeft voor het gebruik van de procedure van gunning via onderhandeling (artikel 40 tot en met 57 van het UAR-EG 1991). De onderhandelingsprocedures zijn namelijk in de richtlijn vormvrij, maar in het UAR-EG 1991 vergaand gereguleerd. De VNG heeft derhalve haar leden geadviseerd om het UAR-EG 1991 in zo'n geval niet te hanteren omdat de wijze waarop de onderhandelingsprocedure vorm is gegeven, de mogelijkheden van de aanbesteder te zeer beperkt ten opzichte van wat de richtlijn mogelijk maakt. In die gevallen kan volgens de VNG beter een van de beide onderhandelingsprocedures die in de richtlijn beschreven zijn, gevolgd worden.

Nationaal aanbestedingsbeleid

Voor de lagere overheden gelden, voor aanbestedingen die niet onder de werkingssfeer van de richtlijn Werken vallen, geen wettelijke voorschriften. Met de wijziging van de Gemeentewet in 1994 is de verplichting voor de gemeenten tot openbare aanbesteding vervallen (artikel 176, tweede lid) en daar is niets voor teruggekomen. Hierbij moet wel de kanttekening worden geplaatst dat onder openbare aanbesteding in dit verband werd bedoeld dat het door het gemeentebestuur gevoerde aanbestedingsbeleid moest kunnen worden getoetst. Dit had dus betrekking op het gemeentelijk besluitvormingproces, niet op openbaar aanbesteden als te hanteren aanbestedingsvorm . Dit alles betekent dat de gemeenten vrij zijn in het bepalen van hun aanbestedingsbeleid. De grenzen daarbij worden aangegeven door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de precontractuele goede trouw. De gemeenten hebben daarom qua de nationale regelgeving een geheel andere positie dan de bouwdepartementen. Deze zijn namelijk op grond van de Beleidsregels Aanbesteding van Werken, net zoals bij het UAR-EG 1991, verplicht om het UAR 2001 op hun aanbestedingen van werken toe te passen. Voor een toelichting wordt verwezen naar de vorige paragraaf. In onderstaande schema wordt een overzicht gegeven van het nu geldende aanbestedingsregime.

Schema aanbestedingsregime vanaf 1 september 2001

	Bouwdepartementen	Gemeenten
Europees regime	Richtlijn 93/37/EEG Raamwet EEG-voorschriften Besluit Overheidsaanbestedingen Beleidsregels Aanbesteding van Werken UAR-EG 1991	Richtlijn 93/73/EEG Raamwet EEG-voorschriften Besluit Overheidsaanbestedingen
Nationaal regime	Beleidsregels Aanbesteding van Werken UAR 2001

Het Uniform Aanbestedingsreglement 2001

Het UAR 2001 stelt per aanbestedingsvorm regels voor het verloop van de aanbesteding. Gemeenten zijn niet verplicht om bij verstrekking van opdrachten tot het uitvoeren van werken het UAR 2001 van toepassing te verklaren. De VNG heeft haar leden geadviseerd om het reglement te hanteren en in de praktijk blijkt dat een aanzienlijk deel van de gemeenten aan dit advies gevolg heeft gegeven. Dit blijkt zowel uit de aanbestedingsadvertenties als uit de bij de VNG beschikbare gemeentelijke aanbestedingsnota's. De vrijheid brengt mede mee dat gemeenten wanneer ze besluiten om het UAR 2001 van toepassing te verklaren, de mogelijkheid hebben om bepaalde artikelen van het UAR 2001 daarbij uit te sluiten.

Totstandkoming Uniform Aanbestedingsreglement 2001 Medio 1996 heeft het ministerie van VROM een werkgroep ingesteld met als taak voorstellen te doen tot wijziging van het UAR 1986. Aanleiding tot het instellen van deze werkgroep was het verbod van de Europese Commissie tot toepassing van de Uniform Prijsregelende Reglementen (UPR) van de Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties (SPO) en de Erecode voor ondernemers in het bouwbedrijf, wegens strijdigheid met Europese mededingingsregels. In deze werkgroep waren vanaf het begin de volgende organisaties vertegenwoordigd: het ministerie van Defensie, het ministerie van Verkeer en Waterstaat (V en W), de Rijksgebouwendienst, het ministerie van Economische Zaken (EZ) (als waarnemer), het Algemeen Verbond Bouwbedrijf (AVBB) en de VNG. Inzet van het herziene UAR was verbetering van de aanbestedingsprocedures en verlaging van de transactiekosten. Deze werkgroep heeft in 1997 de resultaten gepresenteerd en de uitwerking van de resultaten in 1998 vastgelegd in een (toen nog) UAR 1998. Over deze teksten bestond overeenstemming tussen partijen onderling. De inwerkingtreding van het UAR heeft met name grote vertraging opgelopen door het standpunt van de vertegenwoordigers van onderaannemers dat er ook regels opgenomen moesten worden voor de verhouding tussen aannemer en onderaannemer. Over deze kwestie heeft regelmatig overleg plaatsgevonden tussen het ministerie van VROM, het AVBB en het midden- en kleinbedrijf. Uiteindelijk heeft dit geresulteerd in een door de brancheorganisaties algemeen vastgestelde gedragscode Regeling aannemers/onderaannemers 1999. De VNG heeft herhaaldelijk gedurende dit proces bij het ministerie van VROM aangedrongen op een spoedig inwerkingtreding van het UAR. Uiteindelijk is het UAR met ingang van 1 september 2001 in werking getreden .

De Europese aanbestedingrichtlijnen en de Nederlandse aanbestedingsregelgeving normeren het gedrag van overheidsopdrachtgevers rond de uitgifte van opdrachten van onder meer het uitvoeren van werken. In de praktijk blijkt dat de inhoud en toepassing van met name de Europese aanbestedingsregelgeving en de uitvoering daarvan geen eenvoudig proces zijn. In de op 10 mei 2000 door de Europese Commissie ingediende voorstellen tot vereenvoudiging van de richtlijnen wordt een poging gedaan om tegemoet te komen aan deze bezwaren. De voorstellen betreffen onder meer een vereenvoudiging van het juridisch kader van de richtlijnen, dat wil zeggen: het codificeren van de drie bestaande Europese aanbestedingsrichtlijnen tot één richtlijn. De VNG heeft in haar reactie op deze voorstellen dit initiatief van de Europese Commissie ondersteund, maar daarbij wel kritische kanttekeningen geplaatst. Een van de belangrijkste kanttekeningen betreft de structuur van voorgestelde richtlijnen. De voorstellen leiden niet tot een verbetering van de leesbaarheid en hanteerbaarheid van de richtlijnen. Nog te vaak wordt verwezen naar artikelen en bijlagen, waardoor de interpretatie van de richtlijnen moeilijk blijft. Een gedegen toelichting bij de voorstellen kan hieraan een positieve bijdrage leveren.

Publiek-private samenwerking en toepassing van de Europese aanbestedingsrichtlijnen

De Tijdelijke Commissie Onderzoek Bouwfraude heeft in overweging gegeven om ook de samenwerkingsconstructies op Vinex-locaties in het parlementaire onderzoek te betrekken. Wij onderschrijven deze suggestie van de commissie. De beoordeling van publiek-private samenwerkingvormen (PPS) in het licht van het Europees aanbestedingsrecht binnen de Nederlandse verhoudingen blijft een actueel onderwerp en duidelijkheid hierover is zeer gewenst in het licht van de Vinex-locaties. Het gaat dan voornamelijk om uitvoering van de richtlijnen bij het aanbesteden van woningbouwprojecten waarin ook infrastructurele voorzieningen zijn ondergebracht. Hierbij moet een onderscheid gemaakt worden tussen de situatie waarin de grond in eigendom is van de gemeente, respectievelijk van marktpartijen. Indien gemeenten grond in eigendom hebben, zijn ze verplicht conform de richtlijnen de opdrachten tot het realiseren van publieke voorzieningen te verlenen. Wanneer gemeenten de grond niet in eigendom hebben, is het minder eenvoudig. De vraag of de Europese aanbestedingregels ook dan van toepassing zijn, is vorig jaar aan de orde geweest. In de uitspraak van het Hof van Justitie over de Scala-zaak werd -tegen de achtergrond van de geldende Italiaanse regelgeving- overwogen dat grondeigendom niet in de weg mag staan aan het openbaar aanbesteden van werken in de zin van de richtlijn Werken. Een private grondeigenaar moet volgens deze uitspraak meewerken aan het openbaar aanbesteden van infrastructurele werken waarvan de kosten het drempelbedrag van de richtlijn Werken overschrijden. Hierbij verdient vermelding dat het Hof in een aparte overweging de mogelijkheid openlaat dat niet de gemeente als aanbestedende dienst, maar de grondeigenaar de aanbesteding verzorgt. Allereerst constateren wij dat deze uitspraak ten principale zou kunnen bijdragen aan concurrentie op ontwikkelingslocaties, voorzover daarbinnen infrastructurele voorzieningen van een omvang van boven de drempelwaarde van de richtlijn Werken aan de orde zijn. Niettemin levert de uitspraak van het Hof enkele wezenlijke vragen op. Allereerst is er de vraag wat de overheid moet doen als de eigenaar niet bereid is mee te werken aan een aanbestedingsprocedure conform de richtlijn Werken. Naar de mening van de VNG moet er dan grond zijn voor onteigening. Verder vragen wij ons af of het wel wenselijk is, zoals het Hof van Justitie suggereert, dat de overheid de eigen publieke aanbestedingsplicht doorgeeft naar een private partij/grondeigenaar die daarom verzoekt. Dit doorgeven heeft het risico van vermenging van publieke en private belangen, bijvoorbeeld wanneer de grondeigenaar zelf geïnteresseerd is in de uitvoering van het werk. Daarnaast zal het doorgeven van de publieke aanbestedingsplicht de vraag doen rijzen wie verantwoordelijk en aansprakelijk is voor het aanbestedingsproces en de gunning zelf: de gemeente of de private partij? Een ander vraagstuk betreft de gevolgen van het Scala-arrest voor bestaande samenwerkingscontracten tussen gemeenten en ontwikkelaars, die partijen zijn aangegaan vóór de publicatie van het arrest en waarbij ze (ook conform de Nota Grondbeleid) veronderstelden dat de gemeente bij grondbezit van marktpartijen de naleving van de Europese aanbestedingsregels niet kan afdwingen. De aanleg van infrastructurele voorzieningen door de marktpartij is vaak een structureel onderdeel van deze bestaande contracten. Aanpassing van deze contracten aan de uitspraak kan, indien al mogelijk, zeer ingrijpend zijn. Rechtspraak over de noodzaak van aanpassing van contracten is nog niet voorhanden.

In het licht van het bovenstaande willen wij ook verwijzen naar afspraken in het Convenant gemeentelijk grondprijsbeleid dat wij op 19 december 2001 hebben gesloten met de Vereniging van Nederlandse Projectontwikkeling Maatschappijen (Neprom), de Nederlandse Vereniging van Bouwondernemers (NVB) en de staatssecretaris van VROM. In het convenant hebben partijen aangegeven voorstander te zijn van het bevorderen van concurrentie bij de uitgifte van woningbouwgrond door de gemeente. Dit kan langs de weg van een brede en uitgewerkte ontwikkelingscompetitie. Gemeenten en marktpartijen kunnen ook op andere wijze tot elkaar komen. Veelvoorkomend is de uitgifte in smalle concurrentie via een onderhandse selectieprocedure met een beperkt aantal gegadigden, gecombineerd met onderhandelingen over bouwprogramma, woningkwaliteit, bouwkosten en grondprijzen. Hierbij moeten echter wel de Europese aanbestedingsrichtlijnen in ogenschouw worden genomen. De verkoop van grond tegen marktconforme voorwaarden valt niet onder de werkingssfeer van de richtlijn Werken. Indien echter sprake is van bouwopgaven of infrastructurele voorzieningen, moet wel rekening worden gehouden met een eventuele aanbestedingsplicht. In het convenant wordt erkend dat uitgifte in concurrentie niet altijd haalbaar is,

bijvoorbeeld in verband met versnippering van grondbezit in het exploitatiegebied of wanneer een marktpartij voorheen eigenaar van de grond was, maar een (bouwclaim)contract met de gemeente heeft gesloten, in welk geval de gemeente niet meer vrij is bij de uitgifte. Vergeleken met de mogelijkheden tot concurrentiebevordering bij veel gemeentelijk bouwgrondbezit lopen de concurrentiemogelijkheden bij privaat grondbezit ver achter. Het is van groot belang deze achterstand in te lopen. Wij verwijzen u in dit verband naar het in opdracht van ministerie van VROM opgestelde rapport Concurrentiebevordering op ontwikkelingslocaties .

II. Gemeente als opdrachtgever

De markt voor overheidsopdrachten in Nederland is omvangrijk. Recente cijfers zijn niet voorhanden, maar het CBS schatte in 1996 de omvang van deze markt op ruim € 24 miljard. Hiervan kwam in 1996 34% voor rekening van het Rijk en 13% voor waterschappen, provincies en overige publiekrechtelijke instellingen. Ruim 53% van de overheidsopdrachten kwam in 1996 van de gemeenten. Gezien de economische groei van de afgelopen jaren is het zeer waarschijnlijk dat de totale omvang van de markt gestegen is, maar recente cijfers zijn niet bekend.

Gemeenten zullen, indien ze de markt van aanbieders willen benaderen, een keuze maken uit de mogelijke aanbestedingsvormen. Het UAR 2001 en het UAR-EG 1991 geven per aanbestedingsvorm regels voor het verloop van de desbetreffende aanbestedingsprocedure. In het eerste onderdeel is reeds aangegeven dat gemeenten niet verplicht zijn om deze reglementen toe te passen. In de praktijk blijkt dat veel gemeenten de beide regelingen van toepassing verklaren op hun aanbestedingen. Het UAR 1986, voorloper van het UAR 2001, wordt ook nog incidenteel gebruikt door gemeenten die zich door het UAR 2001 te beperkt voelen in hun relatie met de aannemers (zie hierna voor argumentatie).

Aanbestedingsvormen

Een gemeente kan verschillende doelstellingen nastreven met haar aanbestedingsbeleid en de door haar te hanteren aanbestedingsvorm, zoals beschreven in het UAR 2001. Deze doelstellingen vallen in twee categorieën uiteen: de doelstellingen vanuit overheidsverantwoordelijkheid en de doelstellingen vanuit opdrachtgeversbelang. Bij elke doelstelling passen verschillende vraagtechnieken zoals de openbare aanbesteding, de aanbesteding met voorafgaande selectie, de onderhandse aanbesteding, de onderhandse aanbesteding na selectie en de enkelvoudige uitnodiging (dit is geen aanbestedingsvorm conform het UAR 2001, maar wel een in de praktijk gehanteerde vraagtechniek).

Doelstellingen vanuit overheidsverantwoordelijkheid	Doelstelling vanuit opdrachtgeversbelang
Doelmatig besteden van publieke middelen Openbaarheid: gelijkheidsbeginsel Non-discriminatiebeginsel Integriteitsbewaking Bevordering lokale overheidsbelangen	Kostenbeheersing Goede prijs-kwaliteitverhouding Eigen kostendeskundigheid op peil houden Beperking contractrisico's Beheersing doorlooptijd van het project

Bron: Als beste uit de bus , VNG, 1997.

Buiten deze doelstellingen zijn er andere aspecten van invloed op de keuze voor vraagtechnieken, waarmee gemeenten rekening moeten houden. De aard en omvang van het project spelen een grote rol, naast de verschillen in omgevingsfactoren en randvoorwaarden. Verder zal iedere opdrachtgever een bepaald niveau van deskundigheid in huis hebben qua hantering van de aanbestedingsregelingen en qua kosten. De aard van de aanwezige deskundigheid kan een rol spelen bij de keuze van een bepaalde vraagtechniek. De vereiste mate van kostendeskundigheid bijvoorbeeld is het laagst bij een openbare aanbesteding en het grootst bij een enkelvoudige uitnodiging (bij minder concurrentie of prijsaanbieders, is het moeilijker om inzicht te verkrijgen in het op de markt gehanteerde prijsniveau). De tijdsduur van een openbare aanbestedingsprocedure is daarentegen weer veel langer dan bij een enkelvoudige uitnodiging. Daarnaast wordt vaak gekozen voor een beleid dat minima en maxima stelt aan de toepassing van een bepaalde vraagtechniek (bijvoorbeeld: voor werken onder de drempel van de richtlijn werken maar groter dan € 50.000, wordt minimaal 50% openbaar aanbesteed en maximaal 10% enkelvoudig gegund).

Ook de Beleidsregels Aanbesteding van Werken van de rijksoverheid kennen dergelijke financiële grenzen. Het bovenstaande maakt duidelijk dat verschillende factoren een rol kunnen spelen bij de uiteindelijke keuze voor een bepaalde vraagtechniek.

Aangaande het Europees aanbestedingsbeleid is de keuze beperkter. Gemeenten kunnen dan kiezen voor een openbare procedure, de niet-openbare procedure (de aanbesteding met voorafgaande selectie) en de onderhandelingsprocedure met of zonder voorafgaande selectie. De keuze uit de eerste twee procedures is vrij. De onderhandelingsprocedure kan slechts in een beperkt aantal gevallen worden toegepast. De situaties waarin de onderhandelingsprocedure mag worden toegepast, zijn nauwkeurig in de richtlijn Werken omschreven (artikel 7, tweede en derde lid). De keuze voor de openbare of niet-openbare procedure is afhankelijk van de eisen die de opdrachtgever aan het realiseren van het werk stelt en de doelstellingen die de gemeente nastreeft met haar aanbestedingsbeleid (zie bovenstaand schema).

Openbaar aanbesteden als uitgangspunt

Vanuit de rijksoverheid en de Europese Commissie wordt het beleid uitgedragen van meer concurrentie en transparantie bij het verstrekken van overheidsopdrachten. Tevens wordt het argument gehanteerd dat openbaar aanbesteden door de grotere concurrentiedruk kostenverlaging tot gevolg kan hebben. Door gemeenten wordt deze redenering onderschreven. De grote bouwopgaven worden derhalve meestal openbaar aanbesteed. De bouwsector is net als in andere sectoren in de afgelopen jaren het toneel geweest van schaalvergroting waardoor het aantal bedrijven in de markt is afgenomen. Hieruit kan geconcludeerd worden dat de marktwerking is afgenomen en daarbij kan dan de vraag worden gesteld of een openbare aanbesteding nog wel het beoogde effect heeft. Een openbare aanbesteding is een aanbesteding die algemeen bekend wordt gemaakt en waarbij eenieder kan inschrijven. Op deze manier is het voor de bouwsector duidelijk wie welke opdrachten te vergeven heeft en is het ook mogelijk om onderlinge afspraken te maken over de verdeling van de opdrachten, maar ook over de prijs. Voor aanbestedingen die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijn Werken, wordt meestal de openbare procedure gevolgd. Voor aanbestedingen die vallen onder het nationale regime, worden bij de keuze voor een openbare aanbestedingsprocedure ook nog financiële grenzen getrokken. Deze grenzen variëren zo sterk per gemeente dat daar geen eenduidige uitspraak over gedaan kan worden.

Versterking positie gemeenten

Er is sprake van een spanningsveld tussen de aanbestedingsregels en het mededingingsrecht. De aanbestedingsregelgeving normeert het gedrag van de overheidsopdrachtgevers ten opzichte van de opdrachtnemers. Daarnaast reguleert (in dit kader) het mededingingsrecht het gedrag van de opdrachtnemers onderling. Door het Uniform Aanbestedingsreglement 2001 is als het ware gepoogd hiertussen een (nationale) brug te slaan. Het reglement is opgesteld door overheidsopdrachtgevers en de bouwsector gezamenlijk, met als uitgangspunt een verlaging van de transactiekosten en een verbetering van de nationale aanbestedingsprocedures. Daarnaast waren zowel overheidsopdrachtgevers als aannemers van mening dat er aan beide zijden sprake was van handelwijzen die de verhoudingen op de bouwmarkt negatief beïnvloedden. Een van de belangrijkste en meest besproken onderwerpen die in het overleg over het UAR 2001 aan de orde kwamen, is de vergoeding van de inschrijfkosten. Gaandeweg de besprekingen hebben de VNG en een aantal ministeries het standpunt ingenomen dat een verplichte vergoeding van de inschrijfkosten wordt afgewezen. Deze inschrijfkosten zijn in zekere zin te vergelijken met de verwervingskosten die iedere andere ondernemer ook moet maken om producten en diensten af te zetten, en worden dan ook meestal in de overheadkosten van hun offertes opgenomen. Maar deze kosten hoeven niet op de overheid te worden afgewenteld. Bovendien zou daarmee het doel van het UAR 2001 (verlaging van de transactiekosten) worden ondermijnd. Een gevolg van een verplichte vergoeding kan zijn dat er voor inschrijvers onvoldoende stimulans aanwezig is om doelmatig te calculeren en de calculatiekosten zo laag mogelijk te houden. Dit gaat ten koste van de marktwerking. Het signaal van de bouwsector dat juist het niet vergoeden van de inschrijfkosten het maken van prijsafspraken bevordert, is naar onze mening dan ook onterecht. Een rekenvergoeding zal aannemers niet weerhouden van mogelijk vooroverleg over (overigens verboden) prijsafspraken. Uit de praktijk blijkt ook dat veel gemeenten niet overgaan tot een vergoeding van de inschrijfkosten op basis van bovenstaande argumenten. Wanneer het gaat om een opdracht inzake specialistisch werk en/of gevraagd wordt om een innovatieve aanbieding, wordt meestal wel een vergoeding van de inschrijfkosten verstrekt. De beoordeling hiervan vindt plaats per project. Ten slotte willen wij benadrukken dat onder het systeem van het UAR 2001, ook al hebben de gemeenten besloten een vergoeding van de inschrijfkosten te verstrekken, nooit zal worden overgegaan tot een vergoeding indien er sprake is van een standaardbestek waarvan alle te verwerken hoeveelheden verrekenbaar zijn (artikel 42, tweede lid, sub b).

Hiermee komen wij op de krachtsverhouding tussen gemeenten en aannemers in het proces van aanbesteding. De bouwmarkt neemt binnen het economisch verkeer een aparte positie in. Door een aanbestedingsprocedure worden aannemers uitgenodigd om op basis van een door de gemeente opgesteld bestek een aanbieding te doen. Veel gemeenten hanteren, zoals eerder al gesteld, het uitgangspunt van openbaar aanbesteden. Een open markt leidt tot meer concurrerende aanbiedingen die besparingen mee kunnen brengen. Ook de kwaliteit van uitgevoerde opdrachten is gebaat bij een concurrerende markt, maar dan moet de marktwerking ook optimaal functioneren. Hiervoor is reeds de vraag gesteld of in de huidige situatie in de bouwmarkt nog voldoende concurrentie aanwezig is. Indien de marktwerking niet voldoende functioneert, kan dit een prijsopdrijvend effect hebben en bestaat er een kans dat onderling afspraken worden gemaakt over de verdeling van de markt. Vanuit gemeenten komt vaak het signaal dat men vermoedt dat er afspraken zijn gemaakt over de prijs, maar dat het bewijs daarvoor niet geleverd kan worden. Het aanbestedingsproces legt een grote verantwoordelijkheid bij de gemeenten neer zonder dat ze zicht hebben op het proces waarin de prijsaanbieding en de inschrijving zelf totstandkomen. Met andere woorden, de aan de gemeenten (en overige aanbestedende diensten) gevraagde transparantie van het aanbestedingsbeleid geldt niet als zodanig voor de wederpartij. Deze stelling kan onderbouwd worden op basis van het volgende. In artikel 12 van het UAR 2001 is de wijze van inschrijving bepaald. Hierin is ook opgenomen dat de specificatie van de inschrijfsom in een afzonderlijke envelop moet worden ingediend. De aanbesteder mag geen kennisnemen van deze gegevens behalve voorzover ze zijn geleverd door de inschrijver die voor de opdracht van het werk in aanmerking komt. Alle andere enveloppen met specificaties dient de aanbesteder te retourneren, behalve wanneer de aanbesteder de inschrijfkosten vergoedt (zie hiervoor de toelichting bij artikel 12 UAR 2001). Het is aan te bevelen om ook de bouwsector tot meer transparantie te stimuleren door openbaarheid van specificaties van de inschrijfsommen. Indien het de aanbesteder is toegestaan om kennis te nemen van de specificaties van de inschrijvingen, kan een juiste beoordeling van de prijsaanbieding plaatsvinden. De openbaarheid van de specificaties is nu direct gekoppeld aan het al dan niet vergoeden van de inschrijfkosten door de aanbesteder. Dit kan naar onze mening het maken van prijsafspraken bevorderen omdat gemeenten geen zicht hebben op de specificaties indien ze niet de inschrijfkosten vergoeden. Tevens kan de mogelijkheid van een soort kwaliteitsbewaking van de offertes worden onderzocht. Zo'n initiatief kan door de sector en de overheid zelf worden opgepakt door het opstellen van normen voor de prijs-kwaliteitbeoordeling van de offertes. Indien prijsaanbiedingen door gemeenten beoordeeld kunnen worden op basis van vergelijkingsgegevens, kan duidelijk worden of en in hoeverre er prijsafspraken zijn gemaakt tussen aannemers. Hierdoor kan het veelgehoorde ‘vermoeden' omgezet worden via een onderbouwing op basis van de door de aannemer ingediende gegevens. De aannemer zou dan naar onze mening wellicht het tegendeel moeten bewijzen. Uiteraard zal de gemeente in dat geval haar begroting over moeten leggen. Dit zou ook moeten leiden tot een aanpassing van het UAR-EG 1991.

In de relatie tussen gemeenten en aannemers geldt ook het uitgangspunt van de precontractuele goede trouw: partijen moeten met ieders gerechtvaardigde belangen rekening houden. Die belangen brengen mee dat de aanbesteder de aanbesteding niet zomaar mag afbreken, wanneer zijn wederpartij op de totstandkoming van de overeenkomst mocht vertrouwen. De aanbesteder is niet gehouden het werk op te dragen indien hij daarvoor goede gronden heeft (artikel 24, negende lid UAR 2001). Dit betekent een bewijslast voor de aanbesteder (i.c. de gemeente). Om te voorkomen dat gemeenten in twijfelgevallen gebonden zou kunnen worden aan totstandkoming van een overeenkomst pleiten wij voor het laten vervallen van deze bewijslast voor de aanbesteder. Dit betekent dat de aanbesteder een ongeclausuleerde gunningvrijheid ter beschikking moet staan en dat hij derhalve de aanbestedingsprocedure (met redenen omkleed maar zonder bewijslast) kan afbreken. Het UAR 1986 bevatte ook zo'n regeling (artikel 24, eerste lid UAR 1986). Ook het UAR-EG 1991 hanteert nog het uitgangspunt dat de aanbesteder niet verplicht is om te gunnen (artikel 31, eerste lid). Dit alles laat de mogelijkheid onverlet dat het besluit tot afbreken van de procedure ter toetsing kan worden voorgelegd aan de rechter.

Onregelmatigheden

Aanleiding tot het instellen van een parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid was de uitzending van het tv-programma Zembla op 11 november 2001 over een schaduwboekhouding waaruit zou blijken dat er prijsafspraken bestaan tussen bouwbedrijven. Het maken van onderlinge prijsafspraken is verboden op basis van artikel 6 van de Mededingingswet. De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) is bevoegd op te treden tegen overtredingen van het mededingingsrecht en is gestart met een onderzoek naar verboden mededingingsbeperkende afspraken bij aanbestedingsprocedures in de bouwsector. Om overtredingen van het mededingingsrecht te kunnen aanpakken moet de NMa aantonen dat er sprake is van verboden mededingingsbeperkende afspraken. Daarvoor zijn concrete aanwijzingen nodig die onderzocht kunnen worden. Het aanbestedingsproces is echter zodanig ingekaderd dat gemeenten meestal geen bewijsmateriaal hebben waarmee ze hun vermoeden kunnen onderbouwen. Daardoor was ook de weg naar de NMa zeer lastig. Sinds 6 juni 2002 is er nu voor gemeenten de mogelijkheid om aanwijzingen die verboden gedrag doen vermoeden, te melden bij de NMa. De NMa gebruikt meldingen om het inzicht in de structuur van de bouwsector te vergroten en patronen van verboden afspraken in kaart te brengen. De VNG ondersteunt dit initiatief, maar plaatst nog vraagtekens bij de effecten hiervan op de aanbestedingspraktijk. Het doen van een melding staat namelijk los van het ongeldig verklaren van een inschrijving en/of het staken van de aanbestedingsprocedure. Hierop zijn de desbetreffende aanbestedingsregels van toepassing. Dit betekent dat een melding uiteindelijk geen enkel effect heeft op een lopende of toekomstige aanbestedingsprocedure. Naar onze mening zou hiervoor een voorziening moeten worden getroffen. Wij stellen voor om zowel het UAR 2001 hierop aan te passen en een melding op te nemen als mogelijke uitsluitingsgrond van de aannemer bij een aanbestedingsprocedure. Artikel 23 van het UAR 2001 biedt hiervoor een opening. De ingediende meldingen bij de NMa moeten dan wel openbaar gemaakt worden. Voor aanbestedingen die vallen onder de werkingssfeer van de Europese aanbestedingsrichtlijn is dit lastig omdat onder de vigeur van het UAR-EG 1991 een limitatief aantal gronden is opgesomd wanneer een aannemer van deelneming van een aanbesteding kan worden uitgesloten (artikel 7, eerste lid UAR-EG 1991). Deze gronden zijn gebaseerd op artikel 24 van de Europese aanbestedingsrichtlijn werken. Een aanpassing van het UAR EG 1991 op dit onderdeel zou strijdigheid met de Europese regelgeving opleveren.

Geschillenbeslechting

Geschillen bij de aanbesteding waarop het UAR 2001 en het UAR EG 1991 van toepassing zijn verklaard, worden voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw(bedrijven in Nederland). In alle andere gevallen is handhaving van het aanbestedingsrecht in handen van de burgerlijke rechter. De raad waarborgt volgens de statuten een eerlijke, onpartijdige en integere beslechting van geschillen. Wij wijzen erop dat hierbij wel een kanttekening kan worden geplaatst omdat in de raad de opdrachtgevers niet vertegenwoordigd zijn. De raad is samengesteld uit vertegenwoordigers van de bouwsector en de leden worden benoemd door de minister van Verkeer en Waterstaat. Dit is hoogst merkwaardig en de schijn van belangenverstrengeling wordt hiermee snel gewekt. De VNG heeft al vaker aangedrongen op een evenwichtige verhouding tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers in de raad om een eerlijke en onpartijdige beslechting van geschillen te bevorderen. Daarnaast pleiten de gemeenten voor een rechtsgang naar de burgerlijke rechter in plaats van naar de raad. De onafhankelijkheid is dan gewaarborgd. Het is aan te bevelen om deze mogelijkheid nader te verkennen.

III. Gemeente als overheid

De gemeente handelt in haar rol als aanbestedende dienst niet alleen als private partij, maar ook als overheid. Dit betekent onder meer dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur doorwerken in het privaatrechtelijk handelen tussen gemeenten en de bouwsector. Zoals eerder gesteld zijn gemeenten verplicht de Europese aanbestedingsrichtlijnen toe te passen, maar hebben zij een beleidsvrijheid in het toepassen van het UAR 2001 en het UAR-EG 1991. Deze vrijheid kan op twee manieren worden uitgewerkt op lokaal niveau. Ten eerste kan een gemeente per project besluiten om, afhankelijk van de geschatte waarde van de opdracht, het UAR 2001 of het UAR-EG 1991 van toepassing te verklaren. Indien ze hiertoe besluit en dit in de bekendmaking opneemt, wordt degene die tegenover de aanbesteder blijk heeft gegeven het voornemen te hebben om op het werk in te schrijven, geacht te hebben ingestemd met toepassing van dit reglement. Het aanbestedingsreglement geldt dan als algemene voorwaarden. Veel gemeenten hebben echter een nota aanbestedingsbeleid opgesteld. Hierin worden onder meer opgenomen: de doelstelling van het aanbestedingsbeleid, de gehanteerde aanbestedingsvormen, de bevoegdheidsverdeling (integriteit) en in voorkomende gevallen ook de wijze van verantwoording aan de raad. Deze nota wordt ter goedkeuring voorgelegd aan de raad. Op deze wijze ontstaat er een bestuurlijk geaccordeerd, werkzaam kader voor de praktijk en wordt een transparant aanbestedingsbeleid gevoerd dat voor iedereen kenbaar is. Duidelijk is wanneer welke procedure wordt gevolgd en ook op welke wijze gemeenten omgaan met de facultatieve bepalingen, bijvoorbeeld de vergoeding van de inschrijfkosten zoals genoemd in het UAR 2001. Dit betekent ook dat gemeenten gebonden zijn aan het vastgestelde aanbestedingsbeleid. Afwijking van het beleid is mogelijk na toestemming van het college of de raad op basis van een gemotiveerd verzoek. De rapportage over het gevoerde aanbestedingsbeleid vindt meestal plaats door middel van het jaarverslag. Veel gemeenten rapporteren echter tussentijds regelmatig aan de raad over het aanbestedingsbeleid (procedure en gegunde opdrachten). Op deze wijze wordt ook inzicht gegeven in de doelmatigheid van de besteding van de publieke middelen en wordt hierover verantwoording afgelegd. Als gevolg van de komende wijziging in artikel 213 van de Gemeentewet (in het kader van de Wet Dualisering Gemeentebestuur) zullen gemeenten vanaf 2004 door de accountant bij de jaarrekening worden gecontroleerd op naleving van de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Bij deze rechtmatigheidscontrole van de uitgaven van de gemeente zal de accountant ook een uitspraak doen over de toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen. Het is nog niet geheel duidelijk op welke wijze de controle plaats zal vinden. Het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK), de accountantssector en de VNG zijn hierover momenteel nog in overleg. Het is de bedoeling om een handreiking rechtmatigheidscontrole voor gemeenten op te stellen. Ze moet begin 2003 zijn voltooid zodat gemeenten voldoende tijd hebben om hun interne organisatie af te stemmen op de wijziging.

Integriteit

Een van de belangrijkste doelstellingen van een open en transparant aanbestedingsbeleid is volgens de gemeenten het bevorderen van integriteit van de gemeentelijke organisatie. Dit geldt voor zowel het ambtelijk apparaat als het gemeentebestuur. Het bestuur is verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op de integriteit van de gemeente en draagt daarmee ook de verantwoordelijkheid voor de integriteit van de ambtenaren. Die verantwoordelijkheid ligt uiteraard in de eerste plaats bij de ambtenaar zelf en de ambtelijke organisatie. Het ontwikkelen van een beleid aan de hand waarvan genomen besluiten kunnen worden getoetst, zowel inhoudelijk als procedureel, en dat beleid laten vaststellen door de gemeenteraad is daarom aan te bevelen. Het integriteitsvraagstuk wordt meestal in een aparte beleidsnota opgenomen of geïntegreerd in een nota aanbestedingsbeleid. De aandacht voor dit vraagstuk is in de afgelopen jaren fors toegenomen. De overheid heeft als aanbesteder te maken met belangen die elke opdrachtgever heeft (kostenbeheersing, tijdige oplevering etc.), maar daarnaast met doelstellingen die samenhangen met haar positie als overheid, zoals doelmatige besteding van publieke gelden, non-discriminatie en integriteitsbewaking. Het aanbestedingstraject bestaat uit verschillende fasen en in elke fase kunnen zich integriteitsrisico's voordoen. In de voorfase kan worden gedacht aan situaties waarin een bedrijf betrokken is geweest bij de opdrachtformulering en daarna zelf een offerte wil uitbrengen. In de fase van aanbesteding zelf is er het integriteitsrisico dat de opdracht wordt verstrekt op grond van persoonlijke contacten en belangen. In de uitvoeringsfase ligt het risico in de sfeer van meer- en minderwerk. De objectiviteit en integriteit van de gemeente als aanbesteder zijn in de keuze van de aannemers bij een openbare aanbesteding het meest controleerbaar. Een belangrijk aspect ter voorkoming van integriteitsrisico's in het aanbestedings- en uitvoeringsproces is een goede toedeling van budgetverantwoordelijkheid. Een verantwoorde functiescheiding bij toezicht en budgethouderschap is hierbij een voorwaarde. Integriteitsrisico's kunnen verder worden verkleind door in alle gevallen achteraf en openbaar verantwoording af te leggen over de wijze waarop de aanbestedingsprocedure is verlopen. Veel gemeenten hebben deze werkwijze in hun beleid opgenomen. Integriteit is echter ook een kwestie van mentaliteit en bewustwording. De organisatie moet zich bewust zijn van de risico's van de contacten met het bedrijfsleven. Aandachtspunten zijn contacten met derden, belangenverstrengeling, toegang tot financiële informatie en geldstromen, en omgangsvormen. De VNG heeft in samenwerking met het IPO en het ministerie van BZK een handreiking opgesteld met daarbij een modelgedragscode die gemeenten houvast kan bieden bij het bepalen van normen aangaande de integriteit van het bestuur.

Wetsvoorstel bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur

Op 18 juni 2002 is het Wetsvoorstel Bevordering Integriteitbeoordelingen aangenomen door de Eerste Kamer. Dit voorstel van wet (Wet BIBOB) roept een Bureau bevordering integriteitonderzoeken door het openbaar bestuur (Bureau BIBOB) in het leven, dat bestuursorganen en aanbestedende overheidsdiensten desgevraagd adviseert over de mate van gevaar dat beschikkingen over subsidies en vergunningen en de gunning van overheidsopdrachten worden misbruikt voor criminele activiteiten. De VNG ondersteunt de invalshoek van dit wetsvoorstel, maar plaatst nog vraagtekens bij de uitvoering en de effectiviteit van dit wetsvoorstel aangaande het onderdeel aanbestedingen. Hierbij gaat het met name over de status van het advies van het Bureau BIBOB, de aansprakelijkheid van de gemeenten aangaande dit advies en de relatie met de Europese aanbestedingsrichtlijnen. In de richtlijnen is een limitatieve opsomming gegeven van mogelijke uitsluitingsgronden. Het is de vraag of het wetsvoorstel hier niet strijdig mee is. Daarnaast moet voorkomen worden dat door een grote administratieve procedure en de kosten van een adviesaanvraag de drempel van het aanvragen van een advies voor gemeenten niet te hoog wordt. Ten slotte hebben wij vragen bij de capaciteit van het nog in te stellen bureau gezien het aantal aanbestedingsprocedures die jaarlijks door alle overheden worden gestart. De ervaringen van het bureau Screening en Bewakingsaanpak van de gemeente Amsterdam, die in dit kader vaak als voorbeeld wordt genoemd, zijn positief, maar ook daar wordt de nadruk gelegd op het grote capaciteitsbeslag. Ondanks dat gemeenten bij aanbestedingsprocedures niet verplicht zijn om advies te vragen bij het Bureau BIBOB, willen wij het bovenstaande toch uitdrukkelijk onder de aandacht brengen.

IV. Bevordering professionaliteit

De eerste Europese aanbestedingsrichtlijn dateert uit 1971 en in datzelfde jaar kwam het eerste Nederlandse Uniforme aanbestedingreglement (UAR 1971) tot stand. Sindsdien heeft het aanbestedingsrecht een grote ontwikkeling meegemaakt, die versterkt is door een Europees regime voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten als gevolg van de implementatie van het Witboek van de toenmalige commissievoorzitter Delors aan het eind van de jaren tachtig. Als gevolg hiervan worden nagenoeg alle sectoren van de economie met het aanbestedingsrecht geconfronteerd. Sinds de ontwikkeling van het aanbestedingrecht is er bij de gemeenten sprake van professionalisering qua aanbestedingsrecht, maar de praktijk blijft weerbarstig. Met name de Europese regelgeving is niet overal even helder en dit leidt tot vele interpretatieverschillen tussen gemeenten en opdrachtnemers. Daarnaast wordt zowel de nationale als Europese regelgeving regelmatig ingehaald door de jurisprudentie gezien de dynamiek van de aanbestedingspraktijk. De toegankelijkheid van deze jurisprudentie is niet optimaal als gevolg van de verschillende rechterlijke instanties die zich hiermee bezighouden. Daarnaast zijn verschillende ministeries direct betrokken bij het aanbestedingsbeleid, wat de eenduidigheid van het beleid niet bevordert. Wij pleiten derhalve voor een gestructureerdere informatiestroom richting gemeenten, zowel qua jurisprudentie als qua beleid, en vragen om een gecoördineerd en coherent optreden van de rijksoverheid.

Uit de praktijk blijkt dat gemeenten elk op haar geheel eigen wijze vanuit de organisatie invulling geven aan het aanbestedingsbeleid. Veel gemeenten hebben, afhankelijk van hun eigen marktpotentie, het aanbestedingsbeleid een plaats gegeven. Gemeenten met een grote bouwopgave en forse infrastructurele werken komen regelmatig in aanraking met de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Juist bij deze gemeenten is de professionalisering vergevorderd. Veel van deze gemeenten hebben een afdeling Inkoop en Aanbesteding, een bureau Aanbesteding of een centraal aanspreekpunt voor dit specifieke beleidsterrein. Ook adviseren deze gemeenten op verzoek collega-gemeenten bij de procedures. Indien specifieke kennis ontbreekt, wordt er (op onderdelen) gebruikgemaakt van adviesbureaus. Gemeenten met een zeer incidentele bouwopgave of publieke werken halen de deskundigheid veelal bij externe organisaties of adviesbureaus. In de nationale regelgeving (en daarmee dus de werken onder het drempelbedrag van € 5 miljoen) kan eenzelfde tendens worden waargenomen.

Positie en rol van de VNG

De VNG is sinds jaren actief op het gebied van het aanbestedingsbeleid van gemeenten, zowel in de dienstverlening als in de belangenbehartiging. Veel gemeenten maken gebruik van de adviesfunctie van de VNG. Ter illustratie: gemiddeld worden 40 vragen per maand over dit beleidsterrein ingenomen. Ook de provincies en waterschappen maken gebruik van deze kennis, zij het incidenteel. Veel vragen hebben betrekking op de eerste algemene beginselen van het (Europees) aanbestedingsrecht. Het bureau van de VNG begeleidt gemeenten niet in het aanbestedingsproces zelf. Hiervoor benaderen gemeenten, die zelf niet de capaciteit en deskundigheid in huis hebben, vaak adviesbureaus en collega-gemeenten.

Daarnaast is sinds 3 april 2002 Europa decentraal, kenniscentrum Europees recht en beleid voor decentrale overheden operationeel. Dit is een initiatief van de VNG, het IPO, de Unie van Waterschappen en het ministerie van BZK. Decentrale overheden kunnen zich bij het kenniscentrum oriënteren op Europees beleid en Europese wet- en regelgeving waaronder het aanbestedingbeleid (www.europadecentraal.nl).

De platformfunctie van de VNG inzake het aanbestedingsbeleid manifesteert zich via de ambtelijke commissie inkoop- en aanbestedingsbeleid, waarin zowel kleine als grote gemeenten vertegenwoordigd zijn. De belangenbehartiging van de VNG vindt plaats via deelname aan de verschillende interdepartementale overlegcircuits binnen de verschillende, specifieke onderdelen van het aanbestedingsbeleid. De VNG is sinds 1997 lid van het Interdepartementaal Overlegorgaan Europees Aanbesteden (IOEA), waarmee ook de opening is gecreëerd voor deelname van het IPO aan dit overlegorgaan. Tevens heeft de VNG actief deelgenomen aan de onderhandelingen over de inhoud en vaststelling van het UAR 2001 (dit in tegenstelling tot het overleg over het UAR EG 1991 waarbij de VNG slechts als waarnemer werd toegelaten). Ook is de VNG deelnemer aan de verschillende werkgroepen die op initiatief van het ministerie van VROM zijn ingesteld.

Uit het bovenstaande komt naar voren dat de VNG het aanbestedingsbeleid als zelfstandig beleidsterrein heeft aangemerkt en een verdere professionalisering van gemeenten op dit terrein hoog in het vaandel heeft staan. Met de publicatie Als beste uit de bus is de VNG tegemoetgekomen aan de gemeentelijke behoeften aan ondersteuning qua aanbestedingsbeleid. In april 2001 is de interdepartementale projectorganisatie Professioneel Inkopen en Aanbesteden (PIA) van start gegaan nadat het actieplan Professioneel inkopen en aanbesteden uit december 1999 de mogelijkheden voor de rijksoverheid om haar inkoop- en aanbestedingsactiviteiten te professionaliseren had beschreven. Lagere overheden werden in dit actieplan uitgenodigd zich desgewenst aan te sluiten bij dit actieplan. De VNG heeft al voor het begin van PIA aangestuurd op het samenstellen van een publicatie voor gemeenten ter ondersteuning bij het opstellen van inkoop- en aanbestedingsbeleid. Regelmatig bereiken de VNG vragen om een tool voor het opstellen of vervolmaken van dit beleid. In december 2001 heeft PIA haar deelproject Helpdesk aan de VNG gepresenteerd. Dit project beoogt gemeenten, provincies, waterschappen en andere aanbestedende diensten te ondersteunen bij de behoefte aan makkelijk toegankelijke hulp bij algemene en specifieke inkoop- en aanbestedingsvraagstukken. Onder leiding van de VNG zal dit project uitgevoerd worden. Eind 2002 zal dit resulteren in een handreiking inkoop- en aanbestedingsbeleid voor de lagere overheden. Daarnaast zal tegelijkertijd een vervolgonderzoek worden uitgevoerd. De uitkomsten hiervan zullen inzichtelijk maken welke hulpbehoefte lagere overheden in de inkoop- en aanbestedingspraktijk nodig hebben. Voor de oplossingen daartoe dient dan ook eind 2002 het implementatietraject in gang gezet te worden.

V. Conclusies en aanbevelingen

Deze notitie beoogt inzicht te geven in de juridische omgeving en de positie van gemeenten inzake het nationaal en Europees aanbestedingsbeleid en sluit aan op een aantal van de door de parlementaire enquêtecommissie geformuleerde onderzoeksvragen. De inhoud van de notitie is voornamelijk gericht op het deelproject Rol van de overheid. Op basis van het voorgaande formuleren wij in dit hoofdstuk aanbevelingen op grond van gesignaleerde knelpunten in de wet- en regelgeving en op basis van praktijkervaringen bij gemeenten. Met deze notitie vertrouwen wij erop een bijdrage te leveren aan de werkzaamheden van de parlementaire enquêtecommissie.

Europese en nationale regelgeving

De Europese en nationale aanbestedingsregelgeving heeft een positief effect op het bevorderen van de marktwerking bij het verstrekken van overheidsopdrachten. De in Nederland gehanteerde implementatiemethode aangaande de Europese richtlijnen draagt echter niet bij tot een heldere structuur. In de praktijk is men aangewezen op de tekst van de richtlijnen zelf. Dit leidt tot interpretatievraagstukken en hierdoor zijn de Europese procedures zowel voor de opdrachtnemer als voor de aannemer in de praktijk lastig toe te passen. Tevens is de administratieve lastendruk hoog gezien het grote aantal gegevens die over en weer verstrekt moeten worden.

Op dit moment buigt het Europees Parlement zich over de herziening van de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Wij pleiten ervoor om deze voorstellen eerst te toetsen op haalbaarheid en doeltreffendheid in de praktijk. De huidige voorstellen leiden naar onze mening niet tot een verbetering van de praktische hanteerbaarheid. Een gedegen toelichting op de richtlijnen kan daarnaast interpretatiegeschillen voorkomen.

De beoordeling van PPS in relatie tot het Europees aanbestedingsrecht blijft een actueel onderwerp. Het gaat dan met name om de toepassing van de richtlijnen bij het aanbesteden van bouwprojecten waarbij ook infrastructurele voorzieningen zijn betrokken, maar waar de gemeenten geen grondeigendom hebben. Inmiddels hebben veel auteurs en ministeries zich gebogen over het vraagstuk, maar een duidelijk stramien is hier (nog) niet in te vinden. De recente uitspraak van het Hof van Justitie over het Scala-zaak geeft meer inzicht in de relatie tussen PPS en de Europese aanbestedingsrichtlijnen. In deze (reeds op pagina 4 van deze notitie aangehaalde) uitspraak stelt het hof dat de private grondeigenaar moet meewerken aan een Europese aanbesteding van de infrastructurele werken van het project indien de kosten het drempelbedrag van de richtlijn Werken overschrijden. Deze uitspraak kan bijdragen aan concurrentie op ontwikkelingslocaties, maar levert in de Nederlandse situatie wel enkele wezenlijke vragen op, met name wanneer de grondeigenaar niet bereid is zijn medewerking te verlenen aan de aanbestedingsprocedure conform de richtlijn Werken. Naar onze mening moet er dan een grondslag zijn voor onteigening volgens de Onteigeningswet. Volgens het Hof zou het daarnaast mogelijk zijn dat de overheid de publieke aanbestedingsplicht verlegt naar de grondeigenaar via een contractuele verplichting. Dit verleggen levert naar onze mening echter niet de in de praktijk gewenste helderheid over de relatie tussen PPS en de Europese aanbestedingsrichtlijnen en is daarom geen wenselijke oplossingsrichting. De onduidelijkheid over deze relatie moet derhalve worden opgelost.

Bevordering transparantie

De bestaande nationale aanbestedingsreglementen, het UAR 2001 en het UAR-EG 1991, hebben een wezenlijke bijdrage geleverd aan de objectivering van de aanbestedingsprocedure op nationaal niveau. Het UAR-EG 1991 is opgesteld onder regie van de drie bouwdepartementen. Bij het opstellen van het UAR 2001 zijn de VNG en de bouwsector direct betrokken. Het UAR 2001 is vastgesteld met als uitgangspunt een verlaging van de transactiekosten en een verbetering van de nationale procedures. Daarnaast waren zowel overheidsopdrachtgevers als aannemers van mening dat er aan beide zijden sprake was van handelwijzen die de verhouding op de bouwmarkt negatief beïnvloedden. Het onderzoek van de parlementaire enquêtecommissie en de aanleiding daartoe hebben de wens tot meer transparantie voor de prijsvorming en een aanpassing van het instrumentarium voor gemeente versterkt. Qua prijsvorming neemt de bouwmarkt binnen het economisch verkeer een aparte positie in. Door een aanbestedingsprocedure worden aannemers uitgenodigd om een prijsaanbieding te doen. Op welke wijze deze aanbieding totstandkomt en of er onderling afspraken worden gemaakt over de hoogte van de prijsaanbieding en over verdeling van de markt, is voor gemeenten een ondoorzichtig proces. Deze handelingen zijn op grond van de Mededingingswet en het Europees recht verboden, maar een goed functionerend controlemechanisme ontbreekt.

Hieronder doen wij enkele voorstellen ter bevordering van de transparantie en ter versterking van de positionering van de gemeenten. Deze aanbevelingen worden gedaan tegen de achtergrond van het UAR 2001, maar kunnen (op onderdelen) doorvertaald worden naar een aanpassing van het UAR-EG 1991.

Openbaarheid van de specificatie van de inschrijfsom

In artikel 12 van het UAR 2001 wordt de wijze van inschrijving geregeld. Naast de inschrijfsom moet de aannemer in een aparte envelop een specificatie van de inschrijfsom indienen. De aanbesteder mag alleen de specificatie van de inschrijver die voor het werk in aanmerking komt (meestal de laagste inschrijver) inzien. Alle overige specificaties worden teruggezonden, tenzij de aanbesteder in de bekendmaking heeft aangegeven een vergoeding van de inschrijfkosten te zullen verstrekken.

Deze procedure geldt zowel bij gunning op basis van de laagste prijs als bij gunning op basis van de economisch voordeligste aanbieding.

Uit het bovenstaande is af te leiden dat openbaarheid van de specificatie nu direct gekoppeld is aan de vergoeding van de inschrijfkosten. Naar onze mening kan dit het maken van prijsafspraken tussen aannemers bevorderen omdat gemeenten geen zicht hebben op de specificatie indien ze de inschrijfkosten niet vergoeden. Het UAR 2001 zou op dit onderdeel aangepast moeten worden . Tevens zou de mogelijkheid van een vorm van kwaliteitsbewaking van de ingediende offertes onderzocht moeten worden. Indien prijsaanbiedingen beoordeeld kunnen worden op basis van vergelijkingsgegevens, wordt meer inzicht verkregen in de marktprijzen en kan een objectieve beoordeling van de offertes door de gemeente tot stand worden gebracht. Tevens kan het (indirect) dienen als mechanisme om prijsafspraken te signaleren. Zo'n systeem kan voor de bouwsector als een vorm van benchmark fungeren.

Ongeclausuleerde gunningvrijheid

In het UAR 2001 is een geclausuleerde gunningvrijheid opgenomen. De aanbesteder is volgens artikel 24, negende lid, niet gehouden het werk op te dragen indien hij daarvoor goede gronden heeft. Dit is een beperking ten opzichte van het UAR 1986 en het UAR-EG 1991 waarin opgenomen is dat de aanbesteder niet verplicht is het werk op te dragen. Uitgangspunt bij de genoemde bepaling in het UAR 2001 was de klacht van de bouwsector dat overheidsopdrachtgevers lichtvaardig aanbesteedden. Als voorbeeld kan het starten van een procedure worden genomen met als doel inzicht te verkrijgen in de markt. Deze beperking van de gunningvrijheid heeft ertoe geleid dat een aantal gemeenten vasthoudt aan het UAR 1986 of artikel 24 van het UAR 2001 uitsluiten omdat hierbij een zekere bewijslast wordt opgelegd. Wij pleiten ervoor om de aanbesteder weer een ongeclausuleerde gunningvrijheid ter beschikking te stellen. Op basis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zal het besluit tot afbreken van de procedure met redenen omkleed moeten zijn.

Melden van onregelmatigheden

Zoals eerder gesteld is het maken van onderlinge prijsafspraken door aannemers verboden op basis van artikel 6 van de Mededingingswet. De NMa is bevoegd op te treden tegen overtredingen van de Mededingingswet, maar heeft hiervoor concrete aanwijzingen nodig. Juist op dit onderdeel bestaat er tot op heden een knelpunt. Veel gemeenten hebben het vermoeden dat er sprake is van het maken van prijsafspraken en kartelvorming, maar het bewijsmateriaal is meestal niet voorhanden. Sinds 6 juni 2002 heeft de NMa een meldingsformulier gepubliceerd waardoor gemeenten de mogelijkheid wordt gegeven om aanwijzingen die verboden gedrag doen vermoeden te melden. De VNG ondersteunt dit initiatief, maar plaatst vraagtekens bij de effecten hiervan op de aanbestedingspraktijk. Het doen van een melding staat namelijk los van het ongeldig verklaren van een inschrijving of het staken van een aanbestedingsprocedure. De gemeentelijke aanbestedingspraktijk is derhalve daarmee niet geholpen. Wij bevelen aan om de melding op te nemen als uitsluitingsgrond van de aannemer bij de aanbestedingsprocedure conform het UAR 2001. De meldingen moeten dan wel door de NMa openbaar gemaakt worden. Een aanpassing van het UAR-EG 1991 op dit punt zou strijdigheid met de Europese regelgeving opleveren en is derhalve niet mogelijk.

Geschillenbeslechting

Geschillen bij aanbestedingen waarop het UAR 2001 of het UAR-EG 1991 van toepassing is verklaard, worden voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw(bedrijven in Nederland). Deze raad is samengesteld uit vertegenwoordigers van de bouwsector .

De VNG dringt aan op een evenwichtige verhouding tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers in de Raad van Arbitrage om een eerlijke en onafhankelijke beslechting van geschillen tot waarborgen. Daarnaast beveelt de VNG aan om de mogelijkheid van een rechtsgang naar de burgerlijke rechter te verkennen in plaats van naar de Raad van Arbitrage. Dit zou wel een aanpassing van het UAR 2001 en het UAR-EG 1991 meebrengen.

Beleidsvrijheid gemeenten

Zoals eerder gesteld zijn gemeenten verplicht de Europese aanbestedingsrichtlijnen toe te passen, maar hebben ze een beleidsvrijheid in de toepassing van het UAR 2001 en het UAR-EG 1991. Deze vrijheid kan op twee manieren worden uitgewerkt op lokaal niveau. Ten eerste kan een gemeente per project besluiten om, afhankelijk van de geschatte waarde van de opdracht, het UAR 2001 of het UAR-EG 1991 van toepassing te verklaren. Veel gemeenten hebben echter een nota aanbestedingsbeleid opgesteld. Hierin worden onder meer de doelstelling van het aanbestedingsbeleid, de gehanteerde aanbestedingsvormen en de bevoegdheidsverdeling (inclusief aspecten betreffende integriteit) opgenomen. Deze nota wordt ter goedkeuring voorgelegd aan de raad. Dit betekent dan ook dat gemeenten gebonden zijn aan het vastgestelde aanbestedingsbeleid. De gemeenten behouden echter een mogelijkheid om af te wijken van dit beleid indien zich onvoorziene omstandigheden voordoen of wanneer de politiek daarom vraagt. Verantwoording van zo'n afwijking vindt plaats aan de raad. Gezien de dynamiek van de lokale en politieke omstandigheden en de positie en taak van de raad als democratisch gekozen orgaan is deze wijze van verantwoording de juiste. Als gevolg van de komende wijziging in artikel 213 van de Gemeentewet (in het kader van de Wet Dualisering Gemeentebestuur) zullen gemeenten overigens vanaf 2004 door de accountant bij de jaarrekening worden gecontroleerd op naleving van de Europese aanbestedingsrichtlijnen.

Integriteit

Het bestuur is verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op de integriteit van de gemeente en draagt daarmee ook de verantwoordelijkheid voor de integriteit van de ambtenaren. Het integriteitsvraagstuk wordt meestal in een aparte beleidsnota opgenomen of geïntegreerd in een nota aanbestedingsbeleid. De aandacht voor dit vraagstuk is in de afgelopen jaren fors toegenomen. De objectiviteit en integriteit van de gemeente als aanbesteder zijn bij de keuze van de aannemers bij een openbare aanbesteding het meest controleerbaar. Een belangrijk aspect ter voorkoming van integriteitsrisico's in het aanbestedings- en uitvoeringsproces is een goede toedeling van budgetverantwoordelijkheid. Een verantwoorde functiescheiding bij toezicht en budgethouderschap is hierbij een voorwaarde. Integriteitsrisico's kunnen verder worden verkleind door in alle gevallen achteraf en openbaar verantwoording af te leggen over de wijze waarop de aanbestedingsprocedure is verlopen. Veel gemeenten hebben deze werkwijze in hun beleid opgenomen. Integriteit is echter ook een kwestie van mentaliteit en bewustwording.

Op 18 juni 2002 is het Wetsvoorstel Bevordering Integriteitbeoordelingen aangenomen door de Eerste Kamer. De VNG ondersteunt de invalshoek van dit wetsvoorstel, maar heeft nog vragen bij de uitvoering en de effectiviteit van dit wetsvoorstel aangaande het onderdeel aanbestedingen. Hierbij gaat het met name over de status van het advies van het Bureau BIBOB, de aansprakelijkheid van de gemeenten aangaande dit advies en de relatie met de Europese aanbestedingsrichtlijnen . Ondanks dat gemeenten bij aanbestedingsprocedures niet verplicht zijn om advies te vragen bij het Bureau BIBOB, willen wij het bovenstaande toch uitdrukkelijk onder de aandacht brengen.

Bevordering professionaliteit

Sinds de ontwikkeling van het aanbestedingsrecht is er bij de gemeenten sprake van professionalisering van het aanbestedingsrecht, maar de praktijk blijft weerbarstig. Zowel de nationale als Europese regelgeving wordt regelmatig ingehaald door de jurisprudentie. Daarnaast zijn verschillende ministeries direct betrokken bij het aanbestedingsbeleid, wat de eenduidigheid van het beleid niet bevordert.

Wij pleiten derhalve voor een meer gestructureerde informatiestroom richting gemeenten, zowel qua jurisprudentie als qua beleid, en vragen om een gecoördineerd en coherent optreden van de rijksoverheid. Bij de gemeenten is er een voortschrijdende professionalisering van de organisatie van het aanbestedingsproces. Gezien de genoemde dynamiek van het aanbestedingsrecht is het wel nodig om aandacht te blijven besteden aan de communicatie en voorlichting om gemeenten maar ook andere partijen te ondersteunen. Via publicaties en de adviesfunctie van de VNG proberen wij hieraan een duidelijke bijdrage te leveren.

De richtlijn Nutssectoren wordt in deze notitie buiten beschouwing gelaten.

Gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van 13 oktober 1997, PB 1997, L 328/1.

Staatscourant 2001, 113.

VNG-circulaire van 21 december 1992, nummer 92/256, kenmerk VHB/212187.

H. Nijholt, BR 1988, p. 107 v.v.

Reactie VNG op wetgevend pakket, 15 november 2001, kenmerk FEI/2000004606.

Zie: Gerechtshof Den Haag, 31 januari 2001, casus Middelburg versus Projectbouw Zeeland.

Zie ook Nota Grondbeleid, januari 2001, p. 81 v.v. , persdocumentatie PPS, VROM 4 maart 1999.

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 12 juli 2001, C-399/98; zie ook BR 2002, nr. 1.

Europees aanbesteden, Haal de pegels uit de regels , 1 oktober 1999, ministerie van EZ.

UAR 2001 en UAR-EG 1991, tekst en toelichting, mw. mr. S. Pijpstra, VNG uitgeverij, Den Haag 2001 .

Artikel 3 van het UAR 2001 en artikel 3 van het UAR-EG 1991.

Integriteit van bestuurders bij gemeenten en provincies , VNG uitgeverij, Den Haag 2001.

Witboek van de Commissie inzake de voltooiing van de interne markt , COM (85) 310 def.

Aanbesteden, een hele opdracht , Inaugurele rede door W.G.Ph.E. Wedekind, Vossiuspers UvA, Amsterdam, 2001.

Als beste uit de bus , tweede herziene druk, 1997, VNG uitgeverij, Den Haag.

Enquête bouwnijverheid, TK 2001-2002, 28 244, nr. 1.